Por Luis Miguel Sánchez, Asociado del Área Tributaria de Miranda & Amado.
El crecimiento económico del Perú en las últimas décadas trajo consigo la inversión de diversos grupos extranjeros en empresas constituidas o incorporadas en país; muchas de las cuales fueron canalizadas a través de una o más empresas constituidas en el exterior, también llamadas “holdings”.
Este tipo de estructuras buscan mantener un orden en las inversiones al separarlas por industria y/o actividad a realizar. Asimismo, cuando un proyecto o actividad es llevado a cabo por distintos inversionistas de diversos países, las estructuras holding permiten centralizar está en una sola jurisdicción.
Asimismo, una estructura holding desde el exterior permite a los inversionistas transferir o vender su participación en la empresa holding, en el exterior, sin necesidad de involucrar cambio legal alguno a nivel de las empresas peruanas receptoras de la inversión, siendo estas el objeto indirecto de dicha transferencia.
Siendo esto así, la Ley del Impuesto a la Renta (IR) estableció hace ya más de una década la posibilidad de que las ganancias de capital generadas por dichas transferencias indirectas se encuentren sujetas al IR en el país, por tratarse de una “enajenación indirecta” de acciones emitidas por empresas peruanas.
En este contexto, el presente artículo desarrollará el impacto que tiene la norma de enajenación indirecta de acciones peruanas cuando esta se produce en el ámbito de una reorganización internacional.
El IR grava, entre otros supuestos, las ganancias de capital generadas por la enajenación de bienes o derechos, lo cual incluye a los valores mobiliarios como son las acciones emitidas por una empresa domiciliada en el país y/o en el exterior.
Para dicho efecto, el concepto de enajenación contenido en la Ley del IR comprende expresamente la transferencia de propiedad, bajo cualquier forma, a título oneroso[1]. En otras palabras, a efectos de que exista una enajenación susceptible de ser gravada con el impuesto, la transferencia del bien debe implicar el traspaso de su propiedad de una persona a otra, a cambio de una contraprestación en dinero o en especie[2].
Ahora bien, para que los sujetos no domiciliados se encuentren gravados con el IR sobre dicha ganancia, esta debe constituir una de fuente peruana; siendo que, específicamente en el caso de valores mobiliarios, esto se configura cuando los valores fueron emitidos por una empresa constituida o incorporada en el país.
En adición a lo anterior, también constituye renta de fuente peruana gravada con el IR la enajenación de valores mobiliarios emitidos por una empresa no domiciliada cuando su valor deriva principalmente y bajo distintos supuestos, de acciones o participaciones emitidas por empresas domiciliadas en el país. Es decir, cuando la enajenación implica una “transferencia indirecta” de acciones peruanas bajo los supuestos regulados en la Ley del IR y su reglamento.
Considerando lo anterior, en principio, cuando exista una transferencia de propiedad directa y/o indirecta de acciones peruanas, es posible que se configure una ganancia gravada con el IR, independientemente de la intención que tuvieron las partes o el acto mediante el cual se llevó a cabo dicha transferencia, lo cual abarcaría a las transferencias intragrupo llevadas a cabo en una reorganización empresarial.
A mayor abundamiento, así lo ha entendido la SUNAT mediante el Informe No. 056-2017-SUNAT/7T0000, en el cual concluyó lo siguiente:
“Nótese que, tanto en los casos de fusión como escisión, el patrimonio de la sociedad incorporada, absorbida o escindida es transferido a otra sociedad, y los accionistas de aquella pasan a ser accionistas de esta última, para lo cual esta se obliga a emitir acciones a nombre de los accionistas de aquella sociedad. Vale decir, que la transferencia del patrimonio por parte de la sociedad incorporada, absorbida o escindida a otra sociedad obliga a esta última, al cumplimiento de una prestación consistente en la emisión de acciones a los accionistas de aquella sociedad. De lo expuesto fluye que la escisión implica una enajenación en la medida que la empresa escindida transmite la titularidad de bienes o derechos a otra sociedad, a título oneroso”. (Énfasis agregado).
La Ley del IR regula en su Capítulo XIII los efectos fiscales de la reorganización de empresas, estableciendo una serie de disposiciones que tienen como premisa principal fomentar la neutralidad de las transferencias que se lleven a cabo en estos actos, siempre que las empresas intervinientes sean domiciliadas en el país.
¿Esto quiere decir que la regulación citada no aplica a las reorganizaciones donde las partes intervinientes son empresas no domiciliadas en el país? Pues al parecer y de acuerdo con el Informe No. 081-2012-SUNAT, de fecha 10 de agosto de 2012, la respuesta es sí. La “neutralidad” y las demás disposiciones tributarias del citado Capítulo XIII serían exclusivas de reorganizaciones llevadas a cabo por sociedades domiciliadas y demás empresas expresamente comprendidas en dicha norma[3]; mientras que, si los partícipes son no domiciliados, sólo se deberá tomar en cuenta los supuestos señalados en dichas normas mas no las implicancias fiscales particulares a estas.
Al amparo de dicha premisa, la regulación contenida en el Capítulo XIII de la Ley del IR también establece supuestos excepcionales en los cuales la reorganización de empresas generará un hecho gravado con el IR. Esto involucra, por ejemplo la posibilidad de realizar una revaluación de los activos a transferir en el bloque patrimonial, cuyo mayor valor constituirá renta gravada de la empresa segregada, a cambio de que se reconozca un mayor costo tributario para la empresa adquirente. Nótese que, en el mismo escenario, es posible que dicha revaluación no genere una mayor renta gravada, en la medida de que la misma sólo tenga un impacto financiero y no incremente el costo de los activos transferidos.
Asimismo, la regulación establece una serie de condiciones a efectos de que la neutralidad fiscal que persigue la norma no sea utilizada únicamente para obtener un indebido beneficio fiscal. Ello se observa, por ejemplo, en la prohibición por el término de un año fiscal, de enajenar las acciones que se emitan en una escisión donde no se revaluaron los activos o habiéndolo hecho no se le otorgaron efectos tributarios.
Finalmente, el citado Capítulo XIII plantea una serie de disposiciones mediante las cuales es posible transferir los distintos créditos fiscales con los que contaba la empresa que segrega un bloque patrimonial, en la medida que esto guarde cierta razonabilidad. De manera contraria, se establece la prohibición de transferir la pérdida tributaria que mantenía acumulada la empresa absorbida o segregada; y, a su vez, limitar el importe de pérdida tributaria acumulada que puede utilizar la empresa absorbente, hasta el límite del valor de sus activos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reorganización.
Como hemos podido observar, la reorganización para efectos del IR es una transacción que implica la transferencia de propiedad de un bloque patrimonial a título oneroso, la cual es susceptible de generar o no una ganancia de capital gravada con el impuesto. Esto es aplicable a las empresas domiciliadas intervinientes, bajo las disposiciones particulares comprendidas en el régimen del Capítulo XIII de la Ley del IR, así como en el régimen aplicable a las empresas no domiciliadas, sobre el cual consideramos importante detenernos y hacer un par de reflexiones.
En primer lugar, toda reorganización llevada a cabo en el exterior conllevará un impacto tributario en Perú, sí y sólo si, hay un nexo que genere rentas de fuente peruana. Por ejemplo, en la medida de que el bloque patrimonial a transferir involucre activos ubicados o utilizados en el país, podríamos encontrarnos ante un supuesto gravado con el IR. En el caso de acciones emitidas por empresas peruanas, esto ocurrirá cuando efectivamente estas formen parte del bloque patrimonial transferido, de manera directa o indirecta.
A. El valor de mercado
Loa anterior nos lleva a la segunda reflexión, vinculada sobre el valor al cuál debe ser considerado que se llevó a cabo la transferencia para efectos fiscales. Como hemos visto, este corresponderá al valor de mercado. Esto se observa en el Informe No. 140-2020-SUNAT, de fecha 22 de diciembre de 2020, en el que SUNAT concluye que:
“En el supuesto de una operación de fusión internacional entre dos sociedades no domiciliadas, residentes en un país con el que Perú no cuenta con un Convenio Para Evitar la Doble Imposición, en la que la sociedad no domiciliada absorbida mantiene un establecimiento permanente en territorio peruano bajo la figura de lugar fijo de negocio, que cuenta con activos muebles tangibles e intangibles asignados para el desarrollo de actividades económicas en el país; y en la que la sociedad no domiciliada absorbente no cuenta con un establecimiento permanente o sucursal en el Perú:
a. En el caso que la fusión internacional no incluya un pacto de revalorización de activos, y, por tanto, estos se transfieran a su valor en libros, existe la posibilidad de que se genere ganancias de capital gravadas con el impuesto a la renta, considerando el valor de mercado de tales activos, lo cual tiene que evaluarse en cada caso concreto.
b. En caso contrario, en los casos en que en la fusión internacional sí se pactase la revalorización de activos, también existe la posibilidad de que se genere ganancias de capital gravadas con el impuesto a la renta, considerando el valor de mercado de tales activos, lo cual tiene que evaluarse en cada caso concreto”. (Énfasis agregado).
Es importante indicar que, en cuanto al valor de mercado de las acciones a ser transferidas, la Ley del IR ha sido materia de diversas modificaciones desde inicios del año 2020, con la finalidad de uniformizar los criterios utilizados en una enajenación directa e indirecta de acciones peruanas.
Así, tenemos que en el caso de ambos tipos de enajenación, el método de valorización que primará será el de flujo de caja descontado; siempre que las acciones no coticen en un mecanismo centralizado de negociación (Bolsa de Valores). Caso contrario, la valorización podrá realizarse a través del valor de participación patrimonial de las acciones y, de manera residual, cabria la posibilidad de realizar una tasación a fin de valorizar las acciones. En todo caso, lo recomendable es que esta valorización sea realizada por un especialista financiero e independiente.
B. El costo computable
Al encontrarnos frente a una enajenación de acciones peruanas, directa o indirecta, aparece el tema del costo computable a ser acreditado en dicha enajenación, toda vez que el transferente será una entidad no domiciliada, participe de la reorganización. Para ello, será necesario que con anterioridad al pago de la contraprestación, a través del intercambio de valores por el bloque patrimonial transferido, el costo computable sea certificado por SUNAT.
El procedimiento de certificación implica presentar a SUNAT una solicitud sustentando el costo invertido por el transferente en las acciones, sean estas las acciones de una empresa domiciliada como de una no domiciliada en el caso de una transferencia indirecta.
La documentación de soporte que acompañe a la solicitud deberá enfocarse en los aspectos legales vinculados con la propiedad de las acciones, los aspectos contables vinculados con el registro de la inversión tanto en la empresa transferente como en la empresa cuyas acciones se transfieren; y, los aspectos financieros, vinculados con el desembolso del capital invertido a través de entidades bancarias peruanas o extranjeras.
En la medida que estos aspectos sean cubiertos durante el procedimiento de fiscalización, el costo computable podrá ser acreditado en la revisión a ser llevada a cabo por SUNAT, para la cual tiene un plazo máximo de 30 días hábiles. Una vez emitida la certificación, esta tendrá un plazo de vigencia de 45 días calendario en el cual se podrá realizar el pago de la contraprestación.
En este punto, es importante indicar que en una reorganización de empresas no es posible diferir el “pago de la contraprestación” sino hasta la entrada en vigencia del acto, ello puesto que, es en dicho momento donde ocurrirá el intercambio de valores. En ese sentido, lo recomendable es supeditar la entrada en vigor de la reorganización hasta una vez obtenido el certificado de capital invertido.
C. Otras consideraciones
Finalmente, debemos tener en consideración la responsabilidad solidaria que podría resultar aplicable sobre la empresa peruana emisora de las acciones directa o indirectamente transferidas. Ello en la medida de que el transferente evidentemente no cancele el tributo generado en la transferencia y exista vinculación en la empresa enajenante no domiciliada y la empresa peruana transferida.
Asimismo, debemos tener presente en la determinación del IR el tipo de cambio aplicable a las múltiples adquisiciones que pudieran sustentar el costo computable, así como la conversión del precio o valor asignado a las acciones a Soles, a fin de poder en definitiva calcular el IR aplicable. Esto es aplicable, sin perjuicio de que la transacción no implique desembolso alguno de dinero en efectivo, por tratarse de una reorganización empresarial.
Nótese que, en todos los casos, la ganancia de capital se encontrará sujeta a una tasa por concepto de IR de 30%, a menos que resulte aplicable algún Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito por el Perú, que contenga una tasa inferior.
En definitiva, el IR deberá ser pagado dentro de los primeros 12 días hábiles del mes siguiente al de realizada la operación, de manera directa por el transferente a favor de SUNAT.
BIBLIOGRAFÍA:
[1] El Artículo 5 de la Ley del IR establece: “Para los efectos de esta ley, se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades, contribución de bienes en un contrato de asociación en participación y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso”.
[2] En este punto es importante precisar que, en aplicación de las normas de valor de mercado es posible sostener que las transferencias gratuitas también podrían generar una ganancia de capital sujeta al IR. No obstante, dicho análisis no será abordado en este reporte en la medida que las transacciones que revisaremos son llevadas a cabo a título oneroso.
[3] Como por ejemplo, la fusión de dos sucursales en el Perú precedida por la fusión en el exterior de sus casas matrices.
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(*) Nota publicada originalmente en el Blog SOS Tax de Enfoque Derecho: https://enfoquederecho.com/2024/03/14/implicancias-fiscales-de-una-reorganizacion-internacional/
