Por Nicolás Valverde, Asociado del Área Tributaria de Miranda & Amado. 

El Impuesto Selectivo al Consumo (en adelante, “ISC”) es un impuesto que grava solo determinados bienes y/o actividades. En muchos casos, la aplicación del ISC busca desincentivar el consumo de aquellos por generar externalidades negativas individuales, sociales o ambientales. Así, en la actualidad, dicho impuesto grava la venta a nivel productor, la venta en el país por el importador y la importación de bebidas alcohólicas, cigarrillos, bebidas azucaradas, entre otros, así como la realización de determinadas actividades, como los juegos de azar.

En efecto, el artículo 50 de la Ley del IGV e ISC señala actualmente en su inciso c) que califican como operaciones gravadas “los juegos de azar y apuestas, tales como juegos de casino, máquinas tragamonedas, loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos”. Dicho texto fue establecido por medio del Decreto Legislativo No. 1419 el cual fue publicado el 13 de septiembre de 2018. Sin embargo, su aplicación ha tenido algunos inconvenientes por errores legislativos, hecho que se ha repetido recientemente con la publicación de la Ley No. 31557 que incorpora el impuesto a los juegos y apuestas deportivas a distancia y que realiza modificaciones a la Ley del IGV e ISC.

En el año 1996, cuando se publicó el Decreto Legislativo No. 821 – Nuevo texto de la Ley del IGV e ISC, se incluyó en el inciso c) del artículo 50 como operaciones gravadas a los “juegos de azar y apuestas, tales como loterías, bingos, rifas, sorteos, máquinas tragamonedas y otros aparatos electrónicos, casino de juegos y eventos hípicos”. Sin embargo, el legislador omitió un punto importante para que el gravamen sobre esas actividades fuese aplicable: no se estableció dentro de la Ley la alícuota correspondiente para el cálculo del impuesto.

Así, posteriormente, se intentó suplir dicha falencia por medio de la publicación del Decreto Supremo No. 095-96-EF, a través del cual se establecieron las tasas aplicables a cada una de las actividades gravadas. Sin embargo, debido a la clara afectación al Principio de Reserva de Ley, al determinar la tasa del impuesto por medio de un Decreto Supremo, la aplicación del ISC a las actividades señaladas en el inciso c) del artículo 50 no fue posible. Esto incluso fue declarado en su momento por el Tribunal Constitucional (STC recaída en el expediente No. 323-2011-AA).

Como consecuencia de lo anterior, el inciso c) del artículo 50 sufrió otra modificación. Esta se dio con la publicación de la Ley No. 27153, Ley que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, la cual dispuso que dichas actividades sean retiradas del artículo 50 y mantener únicamente a los juegos de azar y apuestas, tales como loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos como actividades gravadas con el ISC. Sin embargo, el error de no establecer la alícuota conforme al Principio de Reserva de Ley se mantenía y esto ocasionaba que dichas actividades, pese a figurar en la norma como gravadas, en la práctica no lo estaban.

Finalmente, en el año 2018 se publicó el Decreto Legislativo No. 1419 el cual incorporó nuevamente al artículo 50 a los juegos de casino y máquinas tragamonedas, estableciendo esta vez de forma adecuada la alícuota correspondiente, pero solo para estas actividades. Así, respecto a los otros juegos de azar señalados en el inciso c) -tales como loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos, hasta la fecha no se ha establecido en la Ley del IGV e ISC la alícuota respectiva. En ese sentido al día de hoy, de las actividades señaladas en el inciso c) del artículo 50 solo es aplicable el ISC a los juegos de casino y máquinas tragamonedas, no pudiendo aplicarse a los otros tipos de actividades a que se refiere la norma. Esto ha sido manifestado por la SUNAT en reiteradas oportunidades y en la práctica esta entidad solo realiza el cobro del ISC sobre las actividades de casino y máquinas tragamonedas.

Como se puede apreciar entonces, si bien existe una regulación en la Ley del IGV e ISC sobre el gravamen a diversos tipos de juegos, las fallas en la técnica legislativa utilizada en la creación de las normas hacen que el ISC no sea aplicable a todos los supuestos que el legislador pretendía alcanzar.

Ahora bien, debido a la creciente popularidad de los juegos y apuestas a distancia en nuestro país, en el año 2022 se publicó la Ley No. 31557, por medio de la cual se ha regulado la explotación de los juegos a distancia y las apuestas deportivas a distancia. Cabe señalar que esta Ley no se encuentra vigente aún, toda vez que ello está supeditado a la publicación del reglamento correspondiente[1].

La Ley No. 31557 ha incluido dos temas de importancia para efectos tributarios: (i) se ha creado un impuesto específico para gravar estas actividades; y, (ii) se ha dispuesto realizar modificaciones a la Ley del IGV e ISC con miras a que estas sean gravadas con el ISC.

Respecto a la Ley del IGV e ISC, la norma ha dispuesto la modificación de diversos artículos para incluir una regulación para los juegos a distancia y las apuestas deportivas a distancia en lo que respecta al nacimiento de la obligación tributaria, los sujetos del impuesto, el sistema de aplicación del impuesto, los conceptos comprendidos de la base imponible, determinación del impuesto y lo que respecta a la declaración y pago. La intención del legislador claramente es poder regular la aplicación del ISC a esta nueva categoría de juegos regulada por la Ley No. 31557 para que estos estén gravados con dicho impuesto.

Sin embargo, el legislador vuelve a cometer los errores del pasado. Concretamente, existen dos omisiones en la norma que hacen que el ISC no pueda ser aplicado.

El primer error en el que se ha incurrido, y que es el mismo que ya se cometió en su momento con respecto a los juegos de azar, bingo, loterías, etcétera, es que no se ha establecido cuál sería la tasa aplicable en el caso de los juegos a distancia y a las apuestas deportivas a distancia. Al igual como ha sucedido en los casos distintos a los de casino y máquinas tragamonedas, el legislador no ha realizado la modificación correspondiente a los Apéndices de la Ley para incluir la alícuota aplicable para esta nueva categoría de juegos.

En efecto, la Ley No. 31557 ha realizado la modificación al artículo 59 de la Ley del IGV e ISC señalando lo siguiente:

Artículo 59.- Sistema al valor y sistema al valor según precio de venta al público – determinación del impuesto

[…]

Para el caso de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia el impuesto se determina por cada apuesta, aplicando sobre la base imponible la tasa establecida en el Literal A del Apéndice IV.

[…]

Sin embargo, no se ha realizado ninguna inclusión en el Literal A del Apéndice IV en donde se señale cuál sería la tasa aplicable a los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia. En dicho Literal A del Apéndice IV podemos apreciar un listado de diversos productos a los cuales se les aplica tasas que van del 0% al 50%; sin embargo, no se ha incluido en algunos de los listados esta nueva actividad gravada.

En ese sentido, salvo que se realice una modificación por medio de otra Ley donde se subsane esta omisión, una vez que entre en vigencia la norma y las modificaciones a la Ley del IGV e ISC, el ISC a los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia no podría ser aplicado. Cabe señalar que la tasa aplicable a las operaciones reguladas no podría ser establecida en el Decreto Supremo que se emita con motivo de reglamentar la Ley No. 31557, ya que se estaría realizando algo similar a lo sucedido en su momento con el Decreto Supremo No. 095-96-EF mencionado inicialmente y se estaría afectando el principio constitucional de reserva de ley.

Por otro lado, el segundo error que se podría identificar en esta nueva norma sobre juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia se encuentra en no haber modificado el artículo 50 de la Ley del IGV e ISC.

Como ya lo hemos señalado, el artículo 50 de la Ley del IGV e ISC establece cuáles son las operaciones gravadas con el ISC. Dicho artículo en su inciso c) actualmente señala que están gravadas las actividades de “juegos de azar y apuestas, tales como juegos de casino, máquinas tragamonedas, loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos”. Sin embargo, el legislador no ha realizado una modificación a dicho artículo, lo cual podría generar una controversia. En efecto, el legislador ha omitido incluir en el inciso c) del artículo 50 a los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia como una operación sujeta al impuesto, ocasionando que estas actividades puedan ser consideradas como no gravadas con el ISC y que las demás modificaciones realizadas por la Ley No. 31557 a la Ley del IGV e ISC sean inaplicables.

Cabe señalar que se podría poner en discusión el hecho de que cuando el inciso c) del artículo 50 señala como una actividad gravada a los “juegos de azar y apuestas” ya se incluye también a los juegos y apuestas deportivas “a distancia”; sin embargo, se podría señalar que intentar incluir las nuevas actividades en el texto vigente conllevaría gravar una actividad por vía de interpretación, lo cual, como sabemos, no está permitido por la Norma VIII[2] de nuestro Código Tributario.

En ese sentido, sería adecuado que el legislador realice las modificaciones correspondientes principalmente en lo que respecta al establecimiento de la tasa aplicable a los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia, toda vez que, pese a que entre en vigencia la norma, la aplicación del ISC no sería posible. Además, también podría evaluarse realizar la modificación correspondiente al artículo 50 de la Ley del IGV e ISC a fin de tener mayor claridad sobre si se deben considerar o no como actividades gravadas con el impuesto.

Referencias: 

[1] La Primera Disposición Complementaria de la Ley No. 31557 señala que esta entrará en vigencia a los 60 días de la fecha de publicación en el diario oficial El Peruano del Decreto Supremo que aprueba su Reglamento.

[2] La norma VIII del Código Tributario señala en su segundo párrafo que “en vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos a los señalados en la Ley”.

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(*) Nota publicada originalmente en el Blog SOS Tax de Enfoque Derecho: https://www.enfoquederecho.com/2023/05/16/impuesto-selectivo-al-consumo-y-un-nuevo-error-legislativo-a-proposito-de-la-ley-no-31557-ley-que-regula-la-explotacion-de-los-juegos-a-distancia-y-apuestas-deportivas-a-distancia/