Por Cristina Ferraro, Consejera de Miranda & Amado.
El arbitraje es un mecanismo privado de solución de disputas. Quizás por eso frecuentemente se asume que asegura la confidencialidad de lo actuado y sus resultados. Se suele entender, por ejemplo, que los documentos presentados, escritos intercambiados, lo ocurrido en las audiencias e incluso las decisiones emitidas en el contexto del arbitraje serán protegidos y no estarán disponibles públicamente. Muchos incluso consideran que ésta es una de las principales ventajas del arbitraje. Esta percepción común no es del todo equivocada, pero tampoco es exacta.
A diferencia de las cortes judiciales, el arbitraje ofrece a las partes la oportunidad de resolver sus controversias de manera privada y sujetando los documentos intercambiados a estrictas obligaciones de confidencialidad. Pero, aunque esto pueda sorprender a algunos usuarios del arbitraje, el hecho de pactar arbitraje no siempre garantiza la privacidad o confidencialidad de lo actuado.
Se suele distinguir entre “privacidad” (el hecho de que no se permita la participación terceros en el arbitraje y las audiencias no sean accesibles al público) y “confidencialidad” (la obligación de no revelar la información vinculada al arbitraje). Cabe notar que, la privacidad del arbitraje (y/o las audiencias) no garantiza la confidencialidad de los documentos vinculados al arbitraje, y viceversa. El nivel de privacidad y confidencialidad de cada arbitraje dependerá de lo que acuerden las partes y, naturalmente, de lo que permita el marco legal aplicable a cada caso.
La ley de arbitraje peruana (Decreto Legislativo No. 1071) establece una obligación de confidencialidad referida a las actuaciones arbitrales, al laudo y a toda información que haya sido conocida a través de las actuaciones arbitrales. Esta obligación alcanza no sólo a las partes, sus representantes, asesores legales, sino también a testigos, peritos, árbitros, secretarios, e instituciones arbitrales y a cualquiera que intervenga en las actuaciones arbitrales. Sin embargo, las partes pueden acordar algo distinto. La ley peruana también establece que, salvo acuerdo distinto o decisión del tribunal, las audiencias serán privadas. Adicionalmente, se establece que en los casos en los que el Estado peruano sea parte, el laudo será público una vez terminadas las actuaciones.
De acuerdo a lo anterior, será importante poner atención al reglamento arbitral elegido por las partes para analizar si contiene disposiciones referidas a la privacidad de las actuaciones y a la confidencialidad de los documentos, incluido el laudo. El nuevo reglamento de la Cámara de Comercio de Lima, por ejemplo, impone una obligación de confidencialidad a los involucrados en el arbitraje. Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional no establece una obligación general de confidencialidad, y será el tribunal arbitral, en cada caso, quien establecerá las reglas sobre confidencialidad a pedido de cualquiera de las partes.
Además, es necesario tener en cuenta cuál es la sede del arbitraje. Algunas cláusulas arbitrales establecen una sede extranjera y, por tanto, las reglas de confidencialidad previstas en la ley de arbitraje peruana no serán aplicables. Algunas jurisdicciones no establecen obligaciones de confidencialidad que sean aplicables en ausencia de pacto entre las partes. En esos casos, será recomendable que las partes incluyan en el convenio arbitral un acuerdo sobre la confidencialidad de los documentos o privacidad de las actuaciones en caso lo consideren apropiado. Adicionalmente, puede ser necesario que los terceros involucrados en el proceso arbitral (testigos, expertos, entre otros) suscriban compromisos de confidencialidad. Otra opción es que las partes lleguen a un acuerdo con respeto a estos temas al momento se surgir la controversia, o que el tribunal arbitral establezca reglas al respecto.
Finalmente, como siempre, la cuestión suele estar en los detalles. Aunque existan obligaciones generales de confidencialidad, debe ponerse atención a las excepciones o supuestos no cubiertos por estas obligaciones. Por ejemplo, si alguna de las partes pretende cuestionar el laudo o solicitar su ejecución en vía judicial, en muchas jurisdicciones (incluyendo la peruana) esto significa que el laudo formará parte de un expediente judicial el cual, eventualmente, será de dominio público. Por su parte, las instituciones arbitrales frecuentemente permiten la publicación de laudos o decisiones arbitrales en ciertas circunstancias, usualmente con fines académicos y protegiendo la identidad de las partes. Es importante tener estas disposiciones en mente para, en la medida de lo posible, optar en contra cuando sea conveniente.
